ZAGREBELSKY

Debo decir que mi próxima entrada será sobre Zagrebelsky, por lo que para los interesados ya en breve será publicada por este medio, máxime por tratarse de un italiano y como varios saben me gusta el idioma y algunas de las cuestiones culturales de dicha Nación; les envío un cordial saludo y lo adjuntaré a esta nota, dejando el espacio suficiente o al menos el correspondiente, buena semana.

TÓPICA JURÍDICA

Debe entenderse por tópica jurídica, una técnica de pensamiento o en otras palabras una combinación -maquiavélica podría decir el de la voz- de dialéctica y retórica -en un post pasado comenté algo sobre el ars inveniendi, mismo que aquí también se ve inmerso pues es a través de esa forma inventiva que se pretende la persuasión-que se basa en un problema en particular o concreto, de la vida real. Theodor Viehweg, uno de sus máximos exponentes, determina dicho problema como una aporía en donde no existe un camino de salida que se encuentre marcado o que sea de fácil seguir o encontrar. De ahí es como se comienza con la inventiva o ars inveniendi y por consiguiente se buscan las formas en que se puede encontrar ese camino o crearlo de manera lógica e incluso si se estuviera en el caso de Leibniz hasta matemática como sugería.

Luego entonces, para la tópica el problema debe abordarse de manera tal que no quede sin una solución y también que la misma sea la mejor, por eso es que parte también de esta materia es la heurística, es decir, elegir la mejor solución de entre varias al caso o problema. Y el problema también debe ser conceptualizado en torno o en el contexto de esta postura, como toda cuestión que tiene más de una respuesta y que debe ser considerada seriamente también para poder elegir dicha respuesta y que per se supone una comprensión al menos provisional -seguramente los seguidores asiduos de la hermenéutica habrán de llamarle una precomprensión- y en tal sentido, esta tópica de la que he venido hablando sería tanto como traer diversas opciones para el planteamiento de soluciones a un problema.

Los tópicos deben ser entendidos como lugar o lugares comunes que la retórica estableció como fijos y admitidos en esquemas formales de los que se sirvieron autores o escritores clásicos; también o de forma más sencilla pueden denominarse como características a utilizar en un discurso. Se conocen al menos la persona, cosa, modo, lugar e instrumento como formas o tópicos a utilizar dentro del modelo del discurso principalmente retórico, aunque cabe mencionar que también dentro de estos tópicos existe o se encuentran concebidos los conceptos de comparación y de argumentación.

Quizá defectiblemente dentro de esta tópica jurídica de la que Viehweg hablaba tanto, se encuentre un elemento hasta cierto punto de mera virtud, como es la justicia y siendo así, ¿no se perdería la objetividad de la Ciencia Jurídica o incluso del Derecho? o en su caso ¿puede hablarse de que la justicia es el fin último del Derecho? y ¿la Ciencia Jurídica tiene ese mismo fin por tratarse de su objeto?

ARS INVENIENDI

Lejos de transcribir todas las palabras que pueda ocurrirsele a una persona o a varias; lejos también de buscar sólo aprehender algunos conceptos me gustaría abrir un espacio al arte de la creación. En numerosas ocasiones he realizado algunos planteamientos sobre diversos temas y mi frase principal o final termina siendo "no se mueve un pie ni una mano, ni un soplo del espíritu sin que se conmueva el Universo Jurídico", atendiendo por supuesto a mis estudios principales y los que me han dado de comer, pero no sólo se trata de simple fraseología sino que el contenido de todo cuanto se haya en ese enunciado el de la voz lo considera válido y verdadero. Liebniz, -no Libniz, ni Liebnitz pues esta última es una ciudad- aportó esa frase que es posible revisar en numerosos documentos jurídicos, entre los cuales recuerdo el primero que leyera hace algunos años cuando empezaba a conocer el maravilloso mundo de los libros relativos a la materia jurídica: "El jurista y el simulador del Derecho" del acaecido Ignacio Burgoa.

Pero qué es esto del ars inveniendi y qué tiene que ver con Leibniz y todo esto de lo que se habla, precisamente que aquél filósofo, matemático de manera primordial consideró que existía algo, una forma de descubrir "verdades" -o aquello que se reputa como tal- a través de las matemáticas, conjuntando tanto la lógica formal como el cálculo de la ciencia dura, y que trabaja también o se relaciona íntimamente con la denominada "heurística" y esto de la heurística no es otra cosa que la forma en que se pueden resolver problemas a través de escoger la mejor alternativa de un sinnúmero de opciones. Nótese que no es sólo la solución de problemas cuanto también puede ser el descubrir, lo que se tenga que descubrir en lato sensu.

Luego, qué sucede con este ars inveniendi como movimiento Renacentista, quizá el verdadero problema y en donde vamos a ver ligado a Leibniz es que precisamente fue uno de sus fundadores y lo que planteaba era encontrar un método lógico y matemático para que los descubrimientos siempre tuvieran un sustento y además para que siempre se pudieran determinar como racionales. En tal sentido, el ars inveniendi no es en forma alguna un invento novedoso, por el contrario, se trata de toda una compleja forma de investigación y acceso al conocimiento. En efecto y por desgracia esta forma no tuvo gran auge, pero no por ello se descartan los principios que hoy en día se siguen utilizando como axiomas y que se siguen estudiando en diversos textos ya a nivel licenciatura o posgrado, como son el principio de plenitud, de identidad y contradicción, de identidad de los indiscernibles, de razón suficiente de continuidad y optimismo por citar algunos, aunque uno de los más importantes sin dudar ha sido el de razón suficiente en virtud de que afirma que nada puede ser sin que algo lo haya causado de manera suficiente de tal forma y no de otra.

Piénsese después en el principio antes nombrado dentro de la ciencia jurídica y en el supuesto jurídico o hipotético normativo, también en el Derecho como objeto de estudio de la ciencia jurídica y de manera efectiva puede encontrarse en que no se actualiza sin que una causa generadora necesaria suceda. Esto parece bien sencillo, es más a simple vista resulta que no hay novedad o innovación ni en los conceptos ni tampoco en la redacción; pero si se parte de que toda norma es además de su contenido como enunciado normativo, también el cariz que el juzgador o cualquier otro operador jurídico le da, por consiguiente su actualización o el hecho que determina que se realice de tal o cual forma no depende sólo del principio de razón suficiente, sino de la forma en que la razó suficiente es abordada y en eso también se ve involucrada el ars inveniendi.

El jurista tiene la necesidad de continuar con su ars inveniendi diariamente, algunos hasta la obligación, nótese la institución del legislador, el encargado de crear normas. Y el que crea argumentos día a día para litigar, aquél y éste, son igualmente válidos en su ars inveniendi y también aquél que habla de si las reglas son las del juego o no, o el que se cree todo cuanto lee y después se da cuenta que leía una invención, mera ficción, que en la realidad es completamente distinto de aquello que leyó pero que fue un buen distractor y quizá también que lo que lee ahora, es mera retórica en vez de argumentación.

A CUENTA DE LA INTERPRETACIÓN

Una cosa es interpretar y eso es interesante, otra argumentar como en reiteradas ocasiones se ha comentado, pero es interesante también saber qué es un método de interpretación; en tal sentido el método es la forma, los pasos en que habrá de desarrollarse la interpretación y cabe señalarse que también la vertiente que adopta.

De manera muy sintética, se señalan que dentro de los métodos llamados por la doctrina clásicos, existen el gramatical, lógico, histórico y sistemático. Asimismo, las corrientes denominadas de métodos modernos aportan el moral, pragmático y prudencial-retórico.

Los más conocidos por supuesto son los clásicos, los cuales no habré de explicar y en realidad tampoco quiero explicar los siguientes pues quiero relacionarlos con el siguiente post que habré de hacer momentos más tarde, pero dado que esta información es importante para comprender cuestiones sobre hermenéutica, era imprescindible que obrara como información vital dentro de este cúmulo de letras sobre conocimiento e interpretación

TEMA SIN TEMA

Pero cómo es eso de un encabezado que pareciera no tener ni piez ni cabeza. Al respecto, al de la voz le gustaría comentar que pretendo no explicar el por qué del "tema sin tema", eso lo dejaré a la imaginación del lector, aquí la cuestión que abordo es muy sucinta, determinar si la ignorancia de una Ley, o de un artículo contenido en alguna disposición que se encuentre vigente puede bien tratarse como una especie de error que ayude a evitar la responsabilidad por la inobservancia de la misma.

Será este a caso el tema idóneo para hablar del "error de prohibición" o se tratará única y exclusivamente de "la ignorancia no exime de la observancia". Es de sumo complejo establecer si la ignorancia de la que se viene hablando basta para poder ser la que exima del cumplimiento de la norma e incluso de la sanción que traiga aparejada, en virtud de que se supone que cualquier persona debe de poder saber y comprender que existe un orden jurídico y las características y normas que éste contiene. Sin embargo, en cuántas ocasiones esta aseveración puede ser cuestionada, piénsese tan sólo en el simple hecho de que una persona -siendo el caso extremo- considere que no conocía la norma imperante en determinado momento y por ende considera también que por esa ignorancia no sabía que cometía un ilícito penal, será o bastará esa manifestación de "desconocimiento" para que se le tenga como válida una causa de exclusión del delito o necesitará ser concatenado con algún medio de prueba y siendo así con qué medio de prueba.

En diversas ocasiones también se ha cuestionado de aquel que no sabe o que jamás se enteró de la disposición; ejemplo de esto los últimos avances que se han dado en las investigaciones del Ministerio Público Federal respecto del fabuloso y ostentoso fraude al FOVISSSTE, en el cual varios millones de pesos y cientos de familias han visto hasta cierto punto comprometido su patrimonio. Todas esas familias y en específico los titulares del trámite pueden en todo momento manifestar que no sabían ni alcanzan a comprender la magnitud del evento, mucho menos cuando les llegó un citatorio acompañado por policías federales quienes les sugirieron de manera amable que comparecieran ante las oficinas correspondientes dentro del citatorio determinadas.

En ese sentido, cuando les hicieron saber que estaban siendo investigados por el delito de fraude en contra del erario y de la administración y fondos del FOVISSSTE, siendo que ni sabían cómo se realiza un fraude, aún con eso, están -y estarán quizá- obligados a continuar con dicha averiguación y aún así podrían ser resueltos como responsables de dicho ilícito, a pesar de desconocer que tal delito existe e incluso de la forma o formas en que puede darse su comisión; a pesar de ellos no saber ni siquiera que podía existir tal delito y que en todo momento fueron ellos y serán ellos quienes al paso de los años siguen pagando sus viviendas, con esos créditos jugosos y exorbitantes, que de ninguna forma revelan su verdadera capacidad económica -cualquiera que esta sea- pero que de momento a momento siempre fue satisfactoria pues ¿quién no desearía obtener un crédito hasta por una mitad mayor al que le debe ser otorgado?

Así las cosas, es complejísimo que se pueda hablar de la falta de conocimiento del Derecho, pero una cosa es hablar y otra el facto, la existencia de ignorancia respecto del Derecho o cuando conociendo su existencia se nubla su entendimiento, y lo anterior es así no porque se quiera, sino porque el lenguaje jurídico, técnico de avanzada, se muestra como complejo, rebuscado, algo equiparable a la determinación de impuestos en México y en otras partes del mundo, curiosamente también dicha determinación proviene de una Ley. En resumidas cuentas, lo que debe buscarse por parte del operador del Derecho es la limitación de tecnicismos, sí, sí son congratulantes para quien los entiende y mucho más para los precipuos autores de todas esas notas o de la Legislación misma, pero de qué sirve poder entender esos términos, los latinajos insertos en cada página, si incluso el propio cliente no puede entender lo que está firmando, si no puede entender las consecuencias que esto acarrea, no se trata acá de que la rimbombancia haga su presa al entendimiento, se trata de que día a día se construyan mejores opciones para que las personas puedan entender lo que firman, el derecho que les asiste y sepan quién realmente conoce sobre la norma jurídica y no sólo quien les prometa o afirme en vano.

INTERPRETACIÓN

La interpretación puede ser entendida en diversos sentidos, por ejemplo darle determinado significado a un concepto o bien, toda una serie de pasos que sirven para establecer ese significado es decir, el quehacer que alguno o algunos realizan para llegar a la atribución, desde el punto de vista del de la voz resulta que puede verse desde una óptica formal o material en donde la primera es el producto y la segunda es todos los pasos, reflexiones, pensamiento crítico que se realiza para abordar y llegar a dicho producto.

Son diversas las corrientes que estudian y buscan una explicación de la interpretación; principalmente basándose en qué tanto se permite a la persona que ha de realizar la interpretación el trabajo amplio o estricto con el lenguaje y con sus aseveraciones. Entra en juego aquí un término que no resulta ajeno a la interpretación en su modalidad "jurídica" como es la discrecionalidad. Dentro de las posturas que abordan el tratamiento de la institución "interpretación" se determina que es excelente que exista discrecionalidad -que no implica de forma alguna arbitrariedad- y que además es excelente que exista esta labor de que la persona realice el ejercicio de argumentar y de determinar también cuál es el sentido de la norma.

Por otro lado se niega que pueda existir interpretación si el texto que se pretende interpretar es claro, conciso, fácil de apreciar y de entender, es decir, que no es oscuro o guarda reticencias, pero lo que también es un hecho es que para argumentar en muchas ocasiones se busca interpretar incluso lo que aparece como evidente y diáfano, se busca interpretar lo que se considera concreto, ayudándose de otras frases, de otros textos, esa labor también va dirgida a la argumentación y también al pensamiento crítico, el problema estriba en determinar si dicha interpretación puede ser considerada válida y verdadera o bien queda sin validez por intentar desentrañar un sentido que ya per se es totalmente claro.

En ese sentido, nótese que la interpretación es una herramienta utilísima para intentar determinar el sentido o significado de algunos conceptos, enunciados o frases. Por supuesto, como toda actividad humana tiende a la subjetividad pero bien se hace el ejercicio de intentar no mezclar esa subjetividad aunque también queda claro que si de dicha interpretación aunada a la argumentación depende -en el caso de los abogados litigantes- que una persona permanezca o no en la cárcel, que se pueda ejecutar en contra del deudor, y un sin fin de razones del por qué aparece la subjetividad y del por qué va íntimamente ligado con la argumentación, pues de la construcción de un buen argumento basado en la interpretación que se haga de las diversas disposiciones, se puede lograr "ganar", lo que se tenga pensado, no habremos acá de pensar en qué se tiene que ganar, pero de manera genérica se busca ganar persuadiendo con la argumentación y en la misma va implícita la interpretación. Así también le pasa al juez y al legislador y a la doctrina y estas también son formas en que se puede ver la uitilidad de la interpretación.

En resumidas cuentas, esta interpretación de la que se habla, obedece a la incesante necesidad de dotar de una explicación a todo lo que el hombre va conociendo y se relaciona con la argumentación porque es a través de ésta como puede manifestarse para lograr convicción; de lo contrario se queda en un pensamiento, en un acto aislado. En materia jurídica no podemos entender la una sin la otra pues incluso una parte importante del sistema jurídico lo constituye la "interpretación" realizada por "los más altos tribunales" y con estas palabras ya se está enfocando a la denominada "jurisprudencia", lo cual implica "la interpretación de la ley", desentrañar lo que quiere decir el texto normativo para que no existan controversias en su aplicación.

Es vastísimo el tema que se pretende comentar, obedece más a una simple "pasadita" que a un comentario, pues llevaría gran parte de este blog y de este espacio establecer las aristas de la argumentación y principalmente como el título determina e la interpretación, cuestión que se resolverá con más detalle conforme se avance en los comentarios "o pasaditas".

ARGUMENTACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Este tema es de los más hablados y socorridos por un sinnúmero de Universidades a nivel mundial, se tienen datos de que es la Universidad de Alicante de sus máximas expositores.

Es importante mencionar que para realizar el proceso argumentativo, para estar en vías de operar con Argumentación y previo a la "argumentación jurídica", es necesario pensar de manera lógica y de manera crítica.

Pensar críticamente implica hacerlo de manera razonada, al elegir creencias o ideas incluso básicas, y por supuesto al tomar una decisión sobre todo cuando esta es considerada como importante. Es importante considerar que para poder ejercitar el pensamiento crítico del que se viene hablando, hay que tener autodeterminación, reflexión, esfuerzo, autocontrol y sobre todo pensar en lo que se está pensando, al parecer esto podría ser como ambivalente o poco lógico. Luego, este pensamiento crítico reúne diversas habilidades, principalmente la empatía, atención cuidadosa al lenguaje, habilidad para tratar con ambigüedades, identificación de la fuerza o debilidad de los argumentos, habilidad para identificar conclusiones, o cuál es la línea de divesas argumentaciones. De ahí también que el pensador crítico, se aboque al análisis de su propio pensamiento y de valores, virtudes o conceptos como justicia, rectitud, peligrosidad, entre otros.

Del pensamiento crítico deviene la argumentación, pues de lo contrario cómo podría hablarse de la labor argumentativa, cómo podría decirse que habrá de crearse argumentación -según los conceptos que ya pronto se mencionan- si no existe un punto de debate ni de conciliación, si no existe un por qué decir lo contrario a partir de un pensamiento que se supone distinto y a través de un razonamiento de dicho pensamiento. Es curioso pero al decir que hay que pensar y reflexionar sobre lo que se piensa, se encuentran un sinnúmero de entes que van y vienen en la mente y que de pronto cuando se conforman en un todo pueden brindar de manera más o menos diáfana ideas bien establecidas que desembocan en temas de argumentación o contraargumentos.

¿Pero entonces el pensamiento crítico es la argumentación misma? Bueno defínase de manera primaria a la "argumentación" como una forma discursiva para realizar la defensa y externar una opinión acerca de un tópico determinado, por supuesto la característica suprema es la persuasión, no puede entenderse argumentación sin este término puesto que al final, todo argumento es externado no para quedar en el limbo, sino para que en el momento de que cualquier receptor tenga contacto con este mensaje, quede convencido de manera parcial o total de tal o cual forma de pensar, de la crítica que se viene haciendo de un tópico específico -o de varios tópicos-.

Luego, ¿qué es la argumentación jurídica?; hay que ponerle apellido al significado de argumentación y ahora se habla en el terreno de la ciencia jurídica, en donde ha sido totalmente prolífero el término compuesto de "argumentación jurídica" y también de "interpretación"; el abogado -en sentido amplio- formula constantemente enunciados críticos, reflexiona, escribe, vuelve a escribir, y va formando "argumentos", va formando esos enunciados con los cuales pretende debatir el contenido de una norma o el contenido de la llamada "sentencia" o de "autos" o el pensamiento crítico de otro, incluso de lo que aparece en la prensa.

Argumentos sobran es una fraseología que denota que efectivamente, razones y pormenores existen muchos para justificar determinado obrar y la argumentación jurídica no se queda atrás, pues todo busca explicarlo, confrontarlo, darle además de un sentido diverso, la connotación y énfasis necesario para lograr convencer al abogado contrario, al juez, o al propio cliente de que incluso el texto de la Ley "quiere decir" en relación con la propia jurisprudencia. Ahí es donde se ve el más claro uso de la Interpretación de la que se hablará en otro de estos comentarios -que no son en su totalidad argumentativos-.