NEOCONSTITUCIONALISMO Y FERRAJOLI Y MECANICISMO Y...

El término neoconstitucionalismo es una palabra rimbombante que intenta designar a un grupo que se supone selecto de pensadores que abordan el tema de la evolución y defensa constitucional y los medios de defensa en dicho rubro.

Es importante señalar que ese neoconstitucionalismo pugna por una verdadadera autonomía y defensa en materia de derecho constitucional, quizá porque efectivamente lo hacen ver como si se tratase de algo jerárquicamente tan superior como inalcanzable o en otros términos, una materia omnipotente.

Tengo mis severas dudas de las inclinaciones asiduas del neoconstitucionalismo, incluso en el sentido en que uno de mis autores preferidos -Guastini- pudiera abordarlo, pero dichas dudas no radican en las personas que lo sostienen sean o no mexicanos, sino por el contrario considero que son valiosísimas las aportaciones a estas y otras materias; las dudas radican en determinar si realmente se trata de un neoconstitucionalismo, de un garantismo y si realmente es una corriente ideológica o sólo es una agrupación de individuos que han intentando darle un nuevo giro a la teoría constitucional. Así las cosas, considero también de suma importancia nombrar a Ferrajoli en el sentido de establecer que es uno de los más acerrimos exponentes, aunque claro esta este neoconstitucionalismo también se ve apoyado en Dworkin, Hart, Sanchís aunque éste de una manera menos participativa, Habermas y Alexy, principalmente por romper el esquema del positivismo rígido para tener el positivimos incluyente.

Así las cosas el neoconstitucionalismo es precisamente una dinámica constitucional y filosófica sobre un supuesto modo de ver las cosas. Desde mi punto de vista el neoconstitucionalismo es inexistente de manera material y formalmente sólo entraña un concepto que engloba o pretende englobar a algunos cuantos.

ALGUNAS APRECIACIONES SOBRE CORREAS

Es complicado, definitivamente complicado hablar sobre hermenéutica a pesar de haberlo intentado abordar anteriormente, quizá más complicado resulte abordar al Maestro Correas. Es cierto, alguien con un gran criterio comentó dentro de sus enseñanzas: "No se hagan de autores sino de sus postulados" pero no deja de ser impactante la relación entre el apellido y el facto.

Me libero un poco de lo anterior que llevo de manera entrañable a lo largo de la vida jurídica y ahora comento rápidamente que este autor, maestro y filósofo Oscar Correas, ha realizado aportaciones importantísimas al rubro de la interpretación y de la hermenéutica, refiriéndose a ella como la forma de llegar al conocimiento de lo que expresa el texto, es una interpretación efectivamente pero vista desde una perspectiva distinta no es sólo intentar comprender qué dice, sino estudiar el fondo y la forma de cómo y qué se dice, he ahí la complejidad de la hermenéutica.

En numerosos casos se puede escuchar al Juez o a cualquier otro operador jurídico resaltar la importancia de sus dilucidaciones a la luz de la "hermenéutica" pero que término tan peligroso para ser utilizado en el habla cotidiana. ¿Realmente se llega a establecer la comprensión? y después cómo es que dicha comprensión es utilizada, puesto que como bien sugiere Correas, este ejercicio de saber y determinar qué es lo que quizo decir el texto normativo o el escrito jurídico en diversos lenguajes es entrañable y debe de ser utilizado con cautela, no es cosa de niños, implica un referente cultural amplísimo, un bagaje que sin vacilar se presenta como difícil para el estudiante de la licenciatura, de hecho por eso la licenciatura es meramente descriptiva.

Luego, súmese que no es nada sencilla la calificación que se hará de cada uno de los elementos y argumentos que integran el texto, en el caso del normativo, implica el conocimiento de la lógica jurídica de la que hablaba Máynez e incluso de los diversos tipos de conflictos a que se pueden enfrentar o se enfrentan las normas y las leyes también ya por sus criterios de validez como son pertenencia y vigencia o bien por la colisión surgida de su aplicación e incluso la apariencia de concurso de normas o de delitos. Esta parte también resulta importante y porsupuesto conocer el contexto, quizá en esto Correas puede recurrir de manera indefectible a Guastini, puesto que las formas y el manual interpretativo del italiano como anteriormente expuse en el post relativo, son sin lugar a dudas algunas previsiones para interpretar con menos vicios y a la búsqueda de algo que desde el punto de vista de quien escribe es un tanto cuanto imposible, que es la objetividad.

En diversas ocasiones he escuchado al respecto la expresión "la ponderación, así como la discrecionalidad no implican la arbitrariedad" pero si se parte del supuesto de que la arbitrariedad implica la falta de objetividad y la falta de aplicación de un orden normativo en sentido estricto, entonces a caso no la discrecionalidad podría brindar la arbitrariedad. Esto como mera apreciación, al margen. Luego, para que se dé toda esa argumentación, ponderación, aplicación estricta o solución de normas en conflicto, se necesita conocer no sólo el origen sino también el contexto en que se desenvuelven los problemas o las soluciones planteadas y para eso hay que desentrañar el sentido de la Ley, el sentido incluso de lo que quiso dar a entender el legislador, para ello se requiere de la hermenéutica y esa es precisamente... su esencia.

UNA VISIÓN SOBRE TOULMIN

Previo al estudio que se haga de este británico del cual mi post lleva el nombre, me gustaría decir algunas generalidades que seguramente serán abordadas en su momento en otro post para poder detallarlas y convertirlas en particularidades o profundidades.

El señor Stephen Toulmin es británico, sus postulados son principalmente de carácter moralista y por lo que he alcanzado a percibir de diversos textos su aportación más significativa -y verdaderamente importante- ha sido precisamente un modelo de argumentación y de confrontación del argumento donde incluye seis constantes a evaluar como son: Claim, Evidence, Warrant, Backing, Rebbutal, Qualifier, es decir, la demanda, la evidencia, la garantía, el respaldo la refutación y el o los calificadores.

Este modelo se ha buscado enseñar no sólo en materia jurídica sino incluso en cuestiones de informática por tratarse no sólo de un modelo sino de todo un "diagrama" de cómo debe realizarse el argumento o la refutación del mismo, asignando por supuesto la plausibilidad o no y la falibilidad o no del mismo. En tal sentido, debe considerarse al momento de leer a Toulmin, a uno de los máximos exponentes de la argumentación jurídica, puesto que abrió el camino para que no sólo la actividad jurisdiccional encomendada al juez de manera exclusiva sino también al abogado postulante y estudioso del Derecho, la realización de la refutación de cualquier tipo de argumentos principalmente aquellos referidos a la Ciencia Jurídica.

EL LENGUAJE DEL DERECHO

Resulta complicado dar una definición de Derecho. Son muchos y variados los autores que abordan a la Ciencia Jurídica y a su objeto de estudio desde diversas perspectivas, por supuesto con el ánimo de establecer las ventajas y desventajas en relación y términos de la escuela, ideología o doctrina que postulan.

Lógico resulta pensar también que siendo tantos a quién podría creerse o con quién podría comulgarse respecto de lo que el Derecho es o debe ser. Pero más allá de que se comulgue con un solo autor, debe establecerse que la norma jurídica es una de las expresiones de esa parte estática a la que hacía referencia Kelsen y que además se encuentra para "regular la conducta del hombre en sociedad", esto no se puede negar, aunque claro está se podrían agrupar además diversas clases de normas y se podrían agrupar también los objetivos o lo que pretende abarcar la norma.

Ya el propio Hart ha hecho apuntes sobre la distinción de las normas y sobre si este se trata de un sistema o no. Especifica en ese punto que existen unas normas denominadas "primarias" que prescriben conductas, tal como las conocemos dentro de lo que es el Código Civil o la Constitución Política, pero también existen otras denominadas "secundarias" que sirven para ligar a las primarias con los órganos de creación y aplicación de aquéllas; esto es, que éstas últimas son referidas precisamente a quién habrá de crear la norma y posteriormente quién habrá de aplicarla, en el caso de la Constitución Política, algunos tratadistas identifican a estas normas como la parte orgánica.

Dentro de las "normas secundarias" a las que hace alusión Hart, se encuentran la norma de reconocimiento, con la cual se determina si las normas pertenecen o no a determinado sistema, la regla de cambio que aborda los organos y procedimientos de creación de normas y la regla de adjudicación que aborda los órganos y procedimientos de aplicación. Porsupuesto que no se puede tomar a estos tres postulados como aislados, de lo contrario se atentaría contra el principio de completitud y de coherencia del propio sistema jurídico. Asimismo, es importante tomar en consideración que pudieran darse otros tantos adjetivos o nombres y de cualquier forma la dependencia que existe entre normas seguiría siendo innegable. No se puede obviar a la norma ni decir que es sencilla en su entendimiento, aunque dentro de la literatura jurídica y no jurídica en muchas ocasiones se dice "es obvio que a la luz de esta norma" o peor "es que en la norma está todo" esto desde el punto de vista del de la voz es falso, pues precisamente es un lenguaje que debe ser interpretado, de lo contrario supondría que cualquier persona podría entenderlo y siendo así para qué requeriría determinados operadores jurídicos.

En tal sentido, cuando se lee tanto la norma como la doctrina, se debe ser consciente de que lo que se está leyendo son enunciados de alto nivel de complejidad que requieren el conocimiento de la retórica, de la interpretación y de la argumentación, así como de un referente histórico, cultural, social, amplísimo, del cual depende precisamente que esa interpretación y argumentación se vean fortificadas o que carezcan de la fuerza para que el argumento además de verdadero y válido sea persuasivo.

Por lo demás, el lenguaje jurídico no obedece sólo a una posición elevada en la forma de redacción o "rimbombante" dijeran otros, obedece precisamente a intentar buscar las mejores definiciones y aproximaciones al objeto aún cuando exista una multiplicidad de éstas para un sólo concepto. Quien piense lo contrario, identifique el número real de definiciones sobre el concepto "Derecho", es decir, el objeto de estudio de nuestra Ciencia Jurídica.

LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

Debe evitarse a toda costa la intromisión de otros temas distintos al Derecho o a la Ciencia Jurídica de temas tales como deportes o como cuestiones de recetas de cocina; he visto con tristeza que algunos han optado casi por llevar la interpretación de muchas cosas e incluso la argumentación hasta el campo de los caballeros del zodiaco y de cuestiones de foot-ball, que sencillo resultaría jugar con conceptos tan fundamentales en la vida de las personas, pero no es así pues los que opinan que se trata de una innovación o en su defecto los que consideran que están innovando más bien se han abocado a realizar una mofa de materias tan importantes.

No dudo que su argumento será llevar o trasladar la argumentación e interpretación a cuestiones tan comunes como corrientes, a cuestiones tan sabidas por todos como el propio "respirar" pero aquellos, han olvidado que sus bases aun no son lo suficientemente firmes como para poder llevar a cabo dicha traslación, menos aún lo es su formación. Me atrevo a decir lo anterior porque pareciere que ahora lo importante no es el fondo sino lo bonito que se escuche, la parte retórica ha retomado fuerza y curiosamente muchos han hecho un uso excesivo y desmedido de la misma.

Debe tenerse cuidado, máxime porque hay eventos que no deben ser confundidos y no llevar hasta el arte jurídico la cotidianeidad de circunstancias pues no se duda que efectivamente algunas de dichas circunstancias puedan adecuarse a la ciencia jurídica o al derecho, pero considero importante que no se vulgarice ni la interpretación ni la argumentación en tratándose de materia jurídica. Tampoco se niega la creatividad con la que algunos han intentado equiparar todo lo que en su vida ocurre con cuestiones de interpretación y de argumentación, pero es importante realizar operaciones discrecionales y de discernimiento para saber incluso como lograr argumentar dichas cuestiones.

La interpretación extensiva por su parte radica en allegarse de diversas circunstancias o condiciones tanto de carácter moral como social que no vienen contenidas dentro de la sentencia para efectos no sólo de lograr la interpretación sino también la argumentación en contra cuando se estima han sido violentados principios o derechos fundamentales. Luego entonces, por qué confundir la interpretación extensiva con la interpretación vulgar.

ZAGREBELSKY

Debo decir que mi próxima entrada será sobre Zagrebelsky, por lo que para los interesados ya en breve será publicada por este medio, máxime por tratarse de un italiano y como varios saben me gusta el idioma y algunas de las cuestiones culturales de dicha Nación; les envío un cordial saludo y lo adjuntaré a esta nota, dejando el espacio suficiente o al menos el correspondiente, buena semana.

TÓPICA JURÍDICA

Debe entenderse por tópica jurídica, una técnica de pensamiento o en otras palabras una combinación -maquiavélica podría decir el de la voz- de dialéctica y retórica -en un post pasado comenté algo sobre el ars inveniendi, mismo que aquí también se ve inmerso pues es a través de esa forma inventiva que se pretende la persuasión-que se basa en un problema en particular o concreto, de la vida real. Theodor Viehweg, uno de sus máximos exponentes, determina dicho problema como una aporía en donde no existe un camino de salida que se encuentre marcado o que sea de fácil seguir o encontrar. De ahí es como se comienza con la inventiva o ars inveniendi y por consiguiente se buscan las formas en que se puede encontrar ese camino o crearlo de manera lógica e incluso si se estuviera en el caso de Leibniz hasta matemática como sugería.

Luego entonces, para la tópica el problema debe abordarse de manera tal que no quede sin una solución y también que la misma sea la mejor, por eso es que parte también de esta materia es la heurística, es decir, elegir la mejor solución de entre varias al caso o problema. Y el problema también debe ser conceptualizado en torno o en el contexto de esta postura, como toda cuestión que tiene más de una respuesta y que debe ser considerada seriamente también para poder elegir dicha respuesta y que per se supone una comprensión al menos provisional -seguramente los seguidores asiduos de la hermenéutica habrán de llamarle una precomprensión- y en tal sentido, esta tópica de la que he venido hablando sería tanto como traer diversas opciones para el planteamiento de soluciones a un problema.

Los tópicos deben ser entendidos como lugar o lugares comunes que la retórica estableció como fijos y admitidos en esquemas formales de los que se sirvieron autores o escritores clásicos; también o de forma más sencilla pueden denominarse como características a utilizar en un discurso. Se conocen al menos la persona, cosa, modo, lugar e instrumento como formas o tópicos a utilizar dentro del modelo del discurso principalmente retórico, aunque cabe mencionar que también dentro de estos tópicos existe o se encuentran concebidos los conceptos de comparación y de argumentación.

Quizá defectiblemente dentro de esta tópica jurídica de la que Viehweg hablaba tanto, se encuentre un elemento hasta cierto punto de mera virtud, como es la justicia y siendo así, ¿no se perdería la objetividad de la Ciencia Jurídica o incluso del Derecho? o en su caso ¿puede hablarse de que la justicia es el fin último del Derecho? y ¿la Ciencia Jurídica tiene ese mismo fin por tratarse de su objeto?