MI VISIÓN DEL DERECHO A LO VULGAR

Todos hablan de Derecho, creo que hasta 30 o 60 blogs han abierto para hablar de las más complicadas teorías que el Derecho ha dado a la humanidad o que el humano ha dado al Derecho o que el Derecho ha dado a la Historia, o que la Historia ha intentando plasmar a forma de Derecho. Me impresiona ver como de esta pluma virtual salen palabras como fuegos artificiales, cargadas a veces hasta de malicia, de crítica por demás hiriente. En otras ocasiones he visto como esas palabras enarbolan los más distinguidos foros y a personalidades que se crean con dichas palabras y no porque realmente lo sean.

Sé que este comentario no será tan largo y ávido como el relacionado con todas esas teorías o con esos principios, que si la ponderación, que si el modelo de toulmin, que si las normas de Hart -que por cierto faltaron otras dos para que se hiciera un compendio sobre sus normas-, que si el neoconstitucionalismo, que si lo aferrado de Dworkin, que si Guastini ganó mucho dinero con una sola obra y qué aportó, que si..., que si....

El Derecho es como una buena receta con la que se cocinan los más suculentos platillos, y utilizaré el argumento a simili: para preparar un buen platillo se requieren de los mejores ingredientes, se requiere también de mucha paciencia y del conocimiento técnico, específico y exacto de cuáles son los ingredientes así como también de los contrastes en el paladar que se pueden lograr con ellos.

Luego, una vez razonados, se va por ellos, se escogen, se seleccionan delicadamente se escogen obviamente los mejores lugares o proveedores y en su caso si necesitan ser frescos luego entonces hay que ir hasta un mercado o directamente de granja o puerto.

A cocinar, a sazonar, a espesar, a poner listo todo aquello que sea necesario, especiar, airear, batir, permitir el reposo...

Hornear a la temperatura y tiempo adecuados, reservar, dejar enfriar, volver a refrigerar, marinar...

Ahora si, mezclar, crear culis, elegir una buena bebida, maridaje, sake, vino tinto, blanco, zambuka, anis, todo para deleitar...

Logro la aprobación, el convencimiento, incluso el aplauso, al final todo ha terminado, incluso la guarda de "la educación" de aquella vieja escuela, del platón ha volado.

¿Alguien ha encontrado algún parecido con realizar una demanda, su contestación, una audiencia, una sentencia, su apelación o el amparo? o con la realización de un argumento o la interpretación de un precepto.

Saludos, es mi aportación culinaria del día, para nada crean que es jurídica, ¿qué loco podría asimilar tan diferentes fases de la comida con eso que está tan estático, como la norma jurídica?

AVERROES Y UNA APRECIACION FINAL

¡GRACIAS! Por una excelente demostración de hermenéutica a esta clase de Argumentación, corrección, a estos dos grandes amigos como son Armando Hernández y Victor Girón, sé que este comentario ya per se está levantando ámpulas y que además solicitará que me pronuncie en este u otros foros, pero definitivamente quiero agradecer por la opción de hacer pensar y de leer todo lo que se ha venido gestando, porque aquel que haya pensado que se trataban de comentarios o posts aislados, se encuentra totalmente equivocado, todo guarda una unidad, una parte que en conjunto lo llamo mi sistema.

Y luego qué... Esta pregunta se ha hecho en no menos de las miles de ocasiones que he tenido oportunidad, este espacio seguirá con algunos comentarios de quienes menos uno pueda imaginar y seguirá teniendo argumentación y retórica por igual, quizá llegue a la poesía, por qué no pensar en la poética jurídica... difícil de interpretar.

Yo he considerado que cada vez son menos los interesados en pugnar por la libertad de la pluma virtual para sólo transcribir, copy-paste, da igual. Otros tantos prefieren hacer que efectivamente escriben o que hay algo más en sus letras, pero olvidan que para eso también se tiene que estudiar y entonces dejan a un método empírico poco detallista a la vastedad de su suerte y eso es ya decir demasiado.

Y yo, que intento comprender la esencia de todo, parezco un bebé a mis ya 27 años, me inspiro en esas frases que oigo de quienes dicen ser mis maestros pero de quienes espero un día me recuerden y también recuerdo que hace no mucho seguía jugando a estudiar argumentación e interpretación. A veces me pregunto si dejaré de ser un bebé ante el conocimiento y la ciencia y si más allá de este tránsito carnal y terrestre tendré la oportunidad de conocer, es más, si lograré conocerme a mi mismo.

Por cierto amigo Girón, cuando estuve leyendo tu lectura de Averroes, me recordó mucho a la Tía Julia y el Escribidor de Vargas Llosa, esa forma de dominio de la lengua, del lenguaje, de un mundo oculto para muchos y para otros en vías de descubrir. También esas aportaciones para desentrañar el sentido de todo, o al menos de la lectura me hicieron recordar las miles de veces que busqué encontrarle sentido al por qué de la raíz cuadrada -originalmente no lo comprendí-. Claro, el referente histórico, social, político, cultural en general o en específico, son para mi la base para que tenga frutos esa hermenéutica de la que hablabas en tu brillante exposición.

Y luego sigue una especial mención y te lo digo de "tú" porque es usted quien se pone al frente, arriba de la cátedra y al final con una increíble gracia, de pronto sale el "tú" y dice la argumentación es, la interpretación fue, el facebook y el twitter, el blogspot, los avatars, sale de pronto el inclinado hacia la comunicación, al diálogo, a la mente en expansión, es el usted que para todos es tú porque su lenguaje es el del amigo y no el del tirano represivo que busca que se memorice una lección.

Empero, las ámpulas ya comienzan incluso a llenarse de pus y "pussss" yo no sé o más bien si sé y por eso lo digo, pero después de estas magníficas exposiciones, me gustaría hacer la interpretación de mi ser, para después argumentar mi yo y de manera hermenéutica abordarme, por supuesto acepto todos los métodos de contrastación, lo que no aceptaría sería no poder hacerlo o quedarme callado, ahí en un rincón. Por eso yo siempre digo que no le tengo miedo a la muerte, sino a vivir mal. Y si no me puedo expresar, a caso no he muerto sin vivir bien.

NEOCONSTITUCIONALISMO Y FERRAJOLI Y MECANICISMO Y...

El término neoconstitucionalismo es una palabra rimbombante que intenta designar a un grupo que se supone selecto de pensadores que abordan el tema de la evolución y defensa constitucional y los medios de defensa en dicho rubro.

Es importante señalar que ese neoconstitucionalismo pugna por una verdadadera autonomía y defensa en materia de derecho constitucional, quizá porque efectivamente lo hacen ver como si se tratase de algo jerárquicamente tan superior como inalcanzable o en otros términos, una materia omnipotente.

Tengo mis severas dudas de las inclinaciones asiduas del neoconstitucionalismo, incluso en el sentido en que uno de mis autores preferidos -Guastini- pudiera abordarlo, pero dichas dudas no radican en las personas que lo sostienen sean o no mexicanos, sino por el contrario considero que son valiosísimas las aportaciones a estas y otras materias; las dudas radican en determinar si realmente se trata de un neoconstitucionalismo, de un garantismo y si realmente es una corriente ideológica o sólo es una agrupación de individuos que han intentando darle un nuevo giro a la teoría constitucional. Así las cosas, considero también de suma importancia nombrar a Ferrajoli en el sentido de establecer que es uno de los más acerrimos exponentes, aunque claro esta este neoconstitucionalismo también se ve apoyado en Dworkin, Hart, Sanchís aunque éste de una manera menos participativa, Habermas y Alexy, principalmente por romper el esquema del positivismo rígido para tener el positivimos incluyente.

Así las cosas el neoconstitucionalismo es precisamente una dinámica constitucional y filosófica sobre un supuesto modo de ver las cosas. Desde mi punto de vista el neoconstitucionalismo es inexistente de manera material y formalmente sólo entraña un concepto que engloba o pretende englobar a algunos cuantos.

ALGUNAS APRECIACIONES SOBRE CORREAS

Es complicado, definitivamente complicado hablar sobre hermenéutica a pesar de haberlo intentado abordar anteriormente, quizá más complicado resulte abordar al Maestro Correas. Es cierto, alguien con un gran criterio comentó dentro de sus enseñanzas: "No se hagan de autores sino de sus postulados" pero no deja de ser impactante la relación entre el apellido y el facto.

Me libero un poco de lo anterior que llevo de manera entrañable a lo largo de la vida jurídica y ahora comento rápidamente que este autor, maestro y filósofo Oscar Correas, ha realizado aportaciones importantísimas al rubro de la interpretación y de la hermenéutica, refiriéndose a ella como la forma de llegar al conocimiento de lo que expresa el texto, es una interpretación efectivamente pero vista desde una perspectiva distinta no es sólo intentar comprender qué dice, sino estudiar el fondo y la forma de cómo y qué se dice, he ahí la complejidad de la hermenéutica.

En numerosos casos se puede escuchar al Juez o a cualquier otro operador jurídico resaltar la importancia de sus dilucidaciones a la luz de la "hermenéutica" pero que término tan peligroso para ser utilizado en el habla cotidiana. ¿Realmente se llega a establecer la comprensión? y después cómo es que dicha comprensión es utilizada, puesto que como bien sugiere Correas, este ejercicio de saber y determinar qué es lo que quizo decir el texto normativo o el escrito jurídico en diversos lenguajes es entrañable y debe de ser utilizado con cautela, no es cosa de niños, implica un referente cultural amplísimo, un bagaje que sin vacilar se presenta como difícil para el estudiante de la licenciatura, de hecho por eso la licenciatura es meramente descriptiva.

Luego, súmese que no es nada sencilla la calificación que se hará de cada uno de los elementos y argumentos que integran el texto, en el caso del normativo, implica el conocimiento de la lógica jurídica de la que hablaba Máynez e incluso de los diversos tipos de conflictos a que se pueden enfrentar o se enfrentan las normas y las leyes también ya por sus criterios de validez como son pertenencia y vigencia o bien por la colisión surgida de su aplicación e incluso la apariencia de concurso de normas o de delitos. Esta parte también resulta importante y porsupuesto conocer el contexto, quizá en esto Correas puede recurrir de manera indefectible a Guastini, puesto que las formas y el manual interpretativo del italiano como anteriormente expuse en el post relativo, son sin lugar a dudas algunas previsiones para interpretar con menos vicios y a la búsqueda de algo que desde el punto de vista de quien escribe es un tanto cuanto imposible, que es la objetividad.

En diversas ocasiones he escuchado al respecto la expresión "la ponderación, así como la discrecionalidad no implican la arbitrariedad" pero si se parte del supuesto de que la arbitrariedad implica la falta de objetividad y la falta de aplicación de un orden normativo en sentido estricto, entonces a caso no la discrecionalidad podría brindar la arbitrariedad. Esto como mera apreciación, al margen. Luego, para que se dé toda esa argumentación, ponderación, aplicación estricta o solución de normas en conflicto, se necesita conocer no sólo el origen sino también el contexto en que se desenvuelven los problemas o las soluciones planteadas y para eso hay que desentrañar el sentido de la Ley, el sentido incluso de lo que quiso dar a entender el legislador, para ello se requiere de la hermenéutica y esa es precisamente... su esencia.

UNA VISIÓN SOBRE TOULMIN

Previo al estudio que se haga de este británico del cual mi post lleva el nombre, me gustaría decir algunas generalidades que seguramente serán abordadas en su momento en otro post para poder detallarlas y convertirlas en particularidades o profundidades.

El señor Stephen Toulmin es británico, sus postulados son principalmente de carácter moralista y por lo que he alcanzado a percibir de diversos textos su aportación más significativa -y verdaderamente importante- ha sido precisamente un modelo de argumentación y de confrontación del argumento donde incluye seis constantes a evaluar como son: Claim, Evidence, Warrant, Backing, Rebbutal, Qualifier, es decir, la demanda, la evidencia, la garantía, el respaldo la refutación y el o los calificadores.

Este modelo se ha buscado enseñar no sólo en materia jurídica sino incluso en cuestiones de informática por tratarse no sólo de un modelo sino de todo un "diagrama" de cómo debe realizarse el argumento o la refutación del mismo, asignando por supuesto la plausibilidad o no y la falibilidad o no del mismo. En tal sentido, debe considerarse al momento de leer a Toulmin, a uno de los máximos exponentes de la argumentación jurídica, puesto que abrió el camino para que no sólo la actividad jurisdiccional encomendada al juez de manera exclusiva sino también al abogado postulante y estudioso del Derecho, la realización de la refutación de cualquier tipo de argumentos principalmente aquellos referidos a la Ciencia Jurídica.

EL LENGUAJE DEL DERECHO

Resulta complicado dar una definición de Derecho. Son muchos y variados los autores que abordan a la Ciencia Jurídica y a su objeto de estudio desde diversas perspectivas, por supuesto con el ánimo de establecer las ventajas y desventajas en relación y términos de la escuela, ideología o doctrina que postulan.

Lógico resulta pensar también que siendo tantos a quién podría creerse o con quién podría comulgarse respecto de lo que el Derecho es o debe ser. Pero más allá de que se comulgue con un solo autor, debe establecerse que la norma jurídica es una de las expresiones de esa parte estática a la que hacía referencia Kelsen y que además se encuentra para "regular la conducta del hombre en sociedad", esto no se puede negar, aunque claro está se podrían agrupar además diversas clases de normas y se podrían agrupar también los objetivos o lo que pretende abarcar la norma.

Ya el propio Hart ha hecho apuntes sobre la distinción de las normas y sobre si este se trata de un sistema o no. Especifica en ese punto que existen unas normas denominadas "primarias" que prescriben conductas, tal como las conocemos dentro de lo que es el Código Civil o la Constitución Política, pero también existen otras denominadas "secundarias" que sirven para ligar a las primarias con los órganos de creación y aplicación de aquéllas; esto es, que éstas últimas son referidas precisamente a quién habrá de crear la norma y posteriormente quién habrá de aplicarla, en el caso de la Constitución Política, algunos tratadistas identifican a estas normas como la parte orgánica.

Dentro de las "normas secundarias" a las que hace alusión Hart, se encuentran la norma de reconocimiento, con la cual se determina si las normas pertenecen o no a determinado sistema, la regla de cambio que aborda los organos y procedimientos de creación de normas y la regla de adjudicación que aborda los órganos y procedimientos de aplicación. Porsupuesto que no se puede tomar a estos tres postulados como aislados, de lo contrario se atentaría contra el principio de completitud y de coherencia del propio sistema jurídico. Asimismo, es importante tomar en consideración que pudieran darse otros tantos adjetivos o nombres y de cualquier forma la dependencia que existe entre normas seguiría siendo innegable. No se puede obviar a la norma ni decir que es sencilla en su entendimiento, aunque dentro de la literatura jurídica y no jurídica en muchas ocasiones se dice "es obvio que a la luz de esta norma" o peor "es que en la norma está todo" esto desde el punto de vista del de la voz es falso, pues precisamente es un lenguaje que debe ser interpretado, de lo contrario supondría que cualquier persona podría entenderlo y siendo así para qué requeriría determinados operadores jurídicos.

En tal sentido, cuando se lee tanto la norma como la doctrina, se debe ser consciente de que lo que se está leyendo son enunciados de alto nivel de complejidad que requieren el conocimiento de la retórica, de la interpretación y de la argumentación, así como de un referente histórico, cultural, social, amplísimo, del cual depende precisamente que esa interpretación y argumentación se vean fortificadas o que carezcan de la fuerza para que el argumento además de verdadero y válido sea persuasivo.

Por lo demás, el lenguaje jurídico no obedece sólo a una posición elevada en la forma de redacción o "rimbombante" dijeran otros, obedece precisamente a intentar buscar las mejores definiciones y aproximaciones al objeto aún cuando exista una multiplicidad de éstas para un sólo concepto. Quien piense lo contrario, identifique el número real de definiciones sobre el concepto "Derecho", es decir, el objeto de estudio de nuestra Ciencia Jurídica.

LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

Debe evitarse a toda costa la intromisión de otros temas distintos al Derecho o a la Ciencia Jurídica de temas tales como deportes o como cuestiones de recetas de cocina; he visto con tristeza que algunos han optado casi por llevar la interpretación de muchas cosas e incluso la argumentación hasta el campo de los caballeros del zodiaco y de cuestiones de foot-ball, que sencillo resultaría jugar con conceptos tan fundamentales en la vida de las personas, pero no es así pues los que opinan que se trata de una innovación o en su defecto los que consideran que están innovando más bien se han abocado a realizar una mofa de materias tan importantes.

No dudo que su argumento será llevar o trasladar la argumentación e interpretación a cuestiones tan comunes como corrientes, a cuestiones tan sabidas por todos como el propio "respirar" pero aquellos, han olvidado que sus bases aun no son lo suficientemente firmes como para poder llevar a cabo dicha traslación, menos aún lo es su formación. Me atrevo a decir lo anterior porque pareciere que ahora lo importante no es el fondo sino lo bonito que se escuche, la parte retórica ha retomado fuerza y curiosamente muchos han hecho un uso excesivo y desmedido de la misma.

Debe tenerse cuidado, máxime porque hay eventos que no deben ser confundidos y no llevar hasta el arte jurídico la cotidianeidad de circunstancias pues no se duda que efectivamente algunas de dichas circunstancias puedan adecuarse a la ciencia jurídica o al derecho, pero considero importante que no se vulgarice ni la interpretación ni la argumentación en tratándose de materia jurídica. Tampoco se niega la creatividad con la que algunos han intentado equiparar todo lo que en su vida ocurre con cuestiones de interpretación y de argumentación, pero es importante realizar operaciones discrecionales y de discernimiento para saber incluso como lograr argumentar dichas cuestiones.

La interpretación extensiva por su parte radica en allegarse de diversas circunstancias o condiciones tanto de carácter moral como social que no vienen contenidas dentro de la sentencia para efectos no sólo de lograr la interpretación sino también la argumentación en contra cuando se estima han sido violentados principios o derechos fundamentales. Luego entonces, por qué confundir la interpretación extensiva con la interpretación vulgar.